摘 要：毋庸讳言，滥觞于最小犯罪常数之争的二元论与结果无价值是违法性论域的两种截然对立的刑法观，其争锋已衍生至林林总总的意域而彰显深远意蕴。通过历史论、本体论及语境论这三面向度的理论蓄势来勘破这一决定刑法基本立场的元命题：结果无价值具有优选性，其应顶替社会危害性理论而作为实质违法性甄别的根基。二元论徒具修辞意义。
关键词：结果无价值；二元论；实质违法性
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2011）02-0079-04
The Multidimensional Perspective of Dual Handlungsunwert and Erfolgsunwert
——Perspective of the Crime Constitution of Mainland Legal System
WU Shi-xiang
(School of Law，Shandong University, Jinan 250100,China)
Abstract:Needless to say, Dual Handlungsunwert and Erfolgsunwert, which is originated from the debate of which is the smallest constant, are two diametrically opposed views of criminal law, which has led to a wide range of fields and highlighted far-reaching implications. This article is based on history, ontology and context to look into the original kernel of two theories, then illustrate that Erfolgsunwert is the better choice , so we should let it become an important weapon so as to replace the position of “harmful to society” and judge the real illegality. Dual Handlungsunwert is only a rhetorical technique.
Key words:“Erfolgsunwert”； dual “Handlungsunwert”; substantice law violation
“犯罪，并不是像水在化学上由氢气和氧气组成一样，仅仅由几个要素组成。犯罪论体系，是作为整理法官的思考，统领法官的判断的工具而存在的。”［1］
诚如平野龙一所述，传统的犯罪构成四要件囿于平面、闭合式的构造所导致的阶层性判定的阙如，进而陷入进退维谷的漩涡而难以自圆其说。最终导致其在进行犯罪判定时总是形成各个要件“一有具有，一无俱无”的局面。进一步来说，犯罪构成四要件“难以兼顾形式判断与实质判断、重视控诉轻视辩护、主观判断可能优于客观判断、经验判断与规范判断纠缠不清、强调静止性否定过程性等”［2］。然而，缘于种种的原因，全盘否决四要件的做法过于武断与极端。学界更多的是持有一种“百家争鸣，百家齐放”的开放心态：中国刑法学需要多元的犯罪论体系。“不论是采取苏联的‘四要件’体系，还是赞成大陆法系的‘三阶层’理论，在刑法学研究中都不能回避如何进行违法性判断的问题。”［3］而作为犯罪本质的社会危害性概念无疑极大地蒙蔽了违法性理论的构建。然而，学界对社会危害性概念的诟病更为强烈。因此，为了正本清源，作为相当于社会危害性概念的大陆法系刑法学中的实质违法性范畴的行为无价值与结果无价值已被越来越多的学者所提倡和主张。两种理论最初的争论发轫于违法性领域，然而現在已延伸至整个犯罪论与刑罚论领域。
历史论——立体性考察
“时至今日，客观主义刑法理论占据了绝对的支配地位。然而刑法理论的争鸣并非到此为止，客观主义刑法内部也并非铁板一块，特别是对刑法规范以及刑法的机能的理解方法，以及由此而来的对违法的本质和刑罚的理解方法的不同，进而产生的行为无价值与结果无价值的对立的表面化。”［5］作为刑法学两大学派之一的主观主义由于其认定犯罪的随意性、人权保障的缺失，已完全衰退而为时代所淘汰，当今刑法学的整体轮廓是由客观主义所勾勒出的，现在的学派之争是客观主义内部即行为无价值与结果无价值的争论。
作为这对概念始作俑者的德国刑法大师Welzel指出：并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法，行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。违法性是对与一定的行为人有关的行为的否定，违法就是与行为有关的‘人的’行为的违法。”
［6］144-145同时，他又说：“的确，法益的侵害和威胁对大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中才具有刑法上的意义。”［7］这样，作为目的行为论者的Welzel得出了其行为无价值理论，而结果无价值在其理论版图中只是判断违法性的附庸质料，甚至于是纯粹的客观处罚条件而不具有独立意义。
Welzel的此种“人”的不法理论遭遇了众多非议，其后又涌现出了以齐林斯科为代表的波恩学派的不法理论。“如果那些使行为对法益对象具有特别危险性的条件——不存在目的关系的情况下——之所以存在，只是因为行为者并未意识到它们，那么这种法益对象威胁就不可能是行为无价值论的组成部分。因此结果无价值与行为无价值相比必然是偶然的、外在的。”［8］36“以结果无价值为基础的‘客观’结果力即使与行为人有各种关系，也显得是多余的。”［8］37这样，波恩学派即采取了一元的行为无价值论，完全否定了结果无价值的存在价值。在这之后又涌现了以奥托、哈德维希为代表的所谓真正的“人”的不法理论，这种理论更为重视“人”这一因素在不法判断中的核心地位，亦是一种一元的行为无价值论。然而，一元行为无价值论遭遇了理论的瓶颈与悖论，并不能被普遍接受，当今德国刑法理论则以二元的“人”的不法理论作为通说。以默拉赫、耶塞克等为代表的学者认为：犯罪的不法内容既由法益损害或威胁的结果所决定，又由行为的方式和方法所决定，行为无价值和结果无价值都能作为刑事不法的实质根据。“在避免符合构成要件的法益侵害意义上具有促使影响法共同成员的功能。因此，法规范不仅考虑到行为无价值，而且也考虑到结果无价值。”［9］然而，二元论仍然因对部分问题的解决捉襟见肘而遭遇了来自结果无价值的责难。
从渊源上说，近代刑法理论原本只有结果无价值。费尔巴哈率先在违法性领域中提出了权利侵害说，并在特定时代的特定时期占据了支配地位。然而，权利侵害说不能说明伪证罪、宗教风俗犯罪及一些反伦理道德性质的犯罪的处罚正当性而遭到了批评。“19世纪30年代，由于历史法学派夺走了自然法的地盘、稳健学派冲击了权利侵害说，导致权利侵害说衰退。”［10］17紧接着，Birnbaum提出了财侵害说。尽管关于财的外延与内涵存有争议，但是财侵害说无疑扩大了刑法的保护范围。然后，黑格尔学派的出现极大地推动了法益概念的形成。最后，宾丁和李斯特确立了法益概念在刑法学中的核心地位并以此建立法益保护理论。尽管在这之后法益概念遭遇了“法益概念精神化现象”的困惑，另外法益侵害说也遭到了来自义务违反说的挑战，但多数学者仍强调物质的法益概念，而法益侵害说的核心地位已然形成。在此之下，刑法成为了法益保护法。
“在战后的日本刑法学中，能够和在战前绵延数十年、席卷重点刑法学者、涉及刑法学众多领域的所谓客观主义与主观主义的‘学派之争’相比肩的学术论战，恐怕只有从上个世纪60年代后半叶开始的‘结果无价值论’与‘行为无价值论’之争了。”［11］团藤重光是人格刑法论的代表，其将人格、伦理违反等元素注入了行为无价值。“如果仅将行为作为考察要素的话，就不能考察到与人格有关的要素，在这一点上，所谓违法判断是把行为者人格与行为相联系。”［8］48-49作为同样是客观违法性论的继承者的平野龙一则持法益侵害说的立场。平野龙一的弟子前田雅英教授亦支持结果无价值的法益侵害说。另外，兴起于德国而传入日本的二元的不法理论在日本亦反响剧烈。具有代表性的井田良教授立足于规范违反性的二元论，其主张违法首先在于对规范的破坏，进而侵害了法益，刑法通过制裁这类行为以维持为保护法益所必需的规范的效力。结果无价值主张从被害人的角度来认识违法性的本质，主张以结果为中心来判定违法性，明确了刑法的目的是保护法益，犯罪的实质即是对法益的侵害。结果无价值论根植于古典学派的理论，并对其进行了相应的修正，可以说其理论体系是比较统一与明确的。
本体论——展开性考察
将三阶层中第二阶层的违法性解释为违反实定法规，是最容易被人们理解的。但是，一方面，形式的违法性只是一种同义反复的表述，其并不能揭示违法性的实体。另一方面，形式的违法性论否认超法规的违法阻却事由，这与现行的做法相悖。于是，实质的违法性论应运而生，它是用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性的，从而使得违法性的判定得以量化，同时成为了构成要件解释论的判断根基。关于实质违法性的理解，法益侵害说与规范违反说展开了争论。法益侵害说认为违法性的实体在于对法益的侵害与威胁，规范违反说则主张违法性的本质是对法规范或者说是法秩序的违逆。“违法性‘从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反’”［12］142。行为无价值则是立足于规范违反说而与立足于法益侵害说的结果无价值分别展开了实质违法性的探求。另外，不得不提的是，其中关于违法性的理论最先有主观违法性与客观违法性之争。客观违法性立足于违法的客观性，主张将法规范理解为评价规范。因此，不管行为人的主观状态如何，客观上违法了就是违法。相反的，主观违法性论将法规范界定为针对能理解规范效应的一般人，“不知者不违法”或许是此种观点的典型写照。显然，主观违法性论具有天然的缺陷。而立足于规范违反说的行为无价值与主观违法性论更具亲和性，结果无价值则是典型的客观违法性论。
现今的主流二元论则是立足于规范违反的二元论，即违法性的实质根据在于违反了为保护法益所设定的规范。然而，此种二元论无论是在方法论、本体论、规范论抑或是语境论等方面皆不足取［13］。另外，笔者将从责任论与刑罚论的视角予以进一步陈述。
责任论。构成要件是违法类型，故符合构成要件的行为原则上具有违法性。撇开违法性而抽象地谈论构成要件是无意义的，而事实上三阶层的前两个阶层均是用来说明违法性的。责任的判断作为独立的一个阶层，其必须被积极地判定，即责任的推定是不恰当的。因为这将使得三阶层的体系沦为：构成要件符合性—违法阻却—责任阻却，这与通行的犯罪论体系相悖。二元论将故意、过失纳入违法性判断中而使得故意、过失成为了构成要件要素，这样便陷责任判断于不义，更是使得责任判定难以量化。因为有责性中的责任能力、期待可能性及违法性认识可能性等一般都是作为消极判断的部分，其在一般情况下是难以影响责任大小的。并且，在我国的刑法理论之下，二元论更是存有一个巨大的漏洞：责任能力包涵辨认能力与控制能力，而这两者无疑是认识因素与意志因素的先验前提。这样，悖论便出现了：二元论在违法性判定中掺杂了故意与过失，而在之后的有责性中才判定刑事责任能力，这岂不本末倒置而陷入“无源之水”、“无根之木”的理论困境吗？另外，二元论一般性地承认目的、表见等超过的主观要素，将他们独立、直接地用来评判违法性，而事实上这些因素并不直接表现违法性。违法性是通过客观外在因素径行判定的结果，而这些顶多是在经过违法性阶层的过滤之后，作为决定是否具有非难可能性而去满足罪刑法定要求下的主观构成要件部分。结果无价值，则是严格地使得违法与有责界限分明，主观要素与客观要素泾渭分明。“法规范只是间接意义上的决定规范，违法性则仅仅取决于其评价功能。”［9］292其坚持彻底的客观违法性论，将故意与过失彻底踢出违法性的判断领域，使其完全成为有责性的一部分，从而使得违法与有责成为了前轮与后轮的递进式关系以构建双驱动模式而非发动机与刹车的构造。显然，故意比过失更具非难可能性，量化有责性的目标得以实现。并且，结果无价值的贯彻使得我们国家将来立法上的保安处分有了更为明确的地位。因为保安处分针对的是符合构成要件且具有违法性但欠缺故意、过失等有责性因素的行为。如果一般性地将故意与过失作为违法性的判断资料，则不免陷入了尴尬的境地。
刑罚论。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”［14］精炼地表达了刑罚的正当性根据：报应和预防的复合主义范式。即刑罚既要满足恶有恶报、善有善报的道义要求，又要实现一定的功利目的。而作为根植于人类最朴素的正义情感的报应理念应作为刑罚的根基，目前我们的社会还远无法超越这个阶段。毫无疑问，二元论强调违法性的事前积极判断，主张刑法规范必须具有“在行为的时点明确违法、合法的界限这一提示机能、告知机能”［15］以发挥刑法作为行为规范所具有的指引机能，最终实现能动的一般预防的效果。然而，笔者认为，正是因为其过分强调了预防机能而不自觉地忽略甚至于贬损了基础性的报应机能。因为二元论始终自觉或不自觉地对客观上无法益侵害危险的行为发动刑罚，强调社会防卫而掩盖罪与刑的等价效应。并且，作为勉强继续适用的不完美手段，刑法却要去承担积极地预防乃至于干涉人们的具体准则行为直至内心善恶的效用，这岂不沦为被伦理道德侵蚀而陷入了一场基础性危机？结果无价值则在刑法的发动上采取了更为保守与谦抑的态度。其自始将法益侵害及其危险作为实质违法性的评判基准，“刑法的行为规制机能基本上只是法益保护光环之下的反射效果，其不能成为目的以及独立的评价要素。”［13］55通过制裁具有非难可能性的法益侵害行为，结果无价值一方面實实在在地满足了报应的质与量上的要求，同时又自然地产生了一般预防与特殊预防的效果：刑法对侵害法益的行为作出否定评价以昭示国家对此类行为的难以容忍，客观上自然威慑、教育、警戒了一般人。换言之，刑法作为裁判规范的同时，并不影响其同时作为一般人的行为规范。毫无疑问，结果无价值的贯彻是深具刑罚的正当性根据的，其有效地平衡了法益保护和人权保障。
本土论——代结语
“行为无价值与结果无价值是运用刑法对犯罪行为的一种价值评判，包括评判的方法、角度、内容等，几乎涵盖了对刑事不法理论中所有问题的解释……”［8］2显然，两种理论的争论绝不是学理的弹珠游戏的遗存，它们的意义远胜于其本身的表面涵义。笔者以前曾以立法层面上的向结果无价值倾斜，规则膜拜的现实弊害，官僚法制的国情及异质价值观的客服等视角论证了结果无价值的优选性
［13］。以下笔者将作进一步的补强论证。
“刑法在某种意义上是我们文化状态最忠实的反映并体现着我们国家占主导地位的精神状态。”［4］16在西方法治发达的国度，如像德国、法国、日本等国家，他们的人权保障理念早已深入人心，刑法只是作为整个社会的一小部分。作为双刃剑，刑法始终应该是谦抑而仅具有辅助性的。例如在日本，环境犯罪的刑法惩罚力度非常之轻，但是他们的环境犯罪率却很低，这不得不归功于他们配套措施的完善。笔者揣测，相比于他们，我们可谓相当重视作为暴力法的刑法了。这其实从另一面反映出了我们体制上的疏漏与软弱无力。另外，二元论之所以仍旧在这些国家占有一席之地，一方面是历史发展的惯性所引起的主观主义刑法的残留；另一方面，在刑法之外的其他社会措施及环节中，这些国家的国民享受了相比于我们更多的自由与人格尊严上的尊重，因此在刑法上所表现出来的对于社会控制与秩序维持的重视自然无可厚非，甚至于可以说是整个社会良性发展的平衡器。而在我国，二元论所带来的对于社会的过度控制以及对国民内心道德情怀的干涉，必将给我们的社会带来众多负面效应以致于形成负反馈。并且，笔者认为，结果无价值的贯彻或许会带来些许的犯罪控制的保守，但这却能彰显远见与理性：在最主要的配套防线十分不力的情况之下，作为辅助性过滤网的刑法承担了太多的不能承受之重；作为一种勉强继续适用的不完美手段，刑法实乃在木桶效应的作用下捉襟见肘。因此，为了避免罪与刑的螺旋式交替上升的恶性循环而使我们的刑法遭遇基础性危机，为了促使我们的当政者加大完善体制的力度而不懈怠，结果无价值的贯彻岂不可作为一种善意的倒逼机制？行文至此，笔者认为，我们的社会主流精英们应该在这个时候扮演超越民众的角色。
我国古代科技之所以没能向更高层次升华，其中的根源乃是只停留在经验层面即针对具体问题的解决上而缺少理论模型的建构，即缺乏将错综复杂的事物抽离、凝练、整合乃至于最后的体系性建构。 “今天中国的法治，尽管远未完善，却是以许多烈士与遭遇者的血泪或者一生的青春年华为代价的。我们刑法学者有责任对于法治的科学性与理论完善做好自己的本份工作……我们研究中的每一句话，不仅要符合法律，不仅要遵循规范学的原理，更不能偏离法治国家的基本原则。”［4］16-17
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（责任编辑：陈尚志）
